區分效力性強制性規定與管理性強制性規定法律強制性規定和管理性規定 ：

最高人民法院的觀點認為法律強制性規定和管理性規定 ，二者主要區別在于追求的目的不同：不確認違法行為無效不能達到立法目的的，屬于效力性強制性規定。

僅在防止法律事實上之行為的，屬于管理性強制性規定。前引奚曉明院長講話與王闖法官意見，也不同程度闡釋了這一觀點。

伴隨我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌的進程，最高人民法院在數十年來民商事審判的實踐中，越來越明顯地貫徹鼓勵交易、契約自由的合同法精神，傾向于保護合同效力，對認定合同無效的態度日趨謹慎。

2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條將“強制性規定”限定在“效力性強制性規定”范圍內，明確了管理性的強制性規定不影響合同效力。

該司法解釋實施后，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，成為考量合同效力的關鍵，在理論界和實務界均引發熱烈討論。綜合最高人民法院司法文件和典型判例，可采取肯定性和否定性的正反兩個標準，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。詳析如下：

強制性規定分類：首先，強制性規定包括效力性規定與管理性規定，并非所有違反法律和行政法規強制性規定的合同均一概無效，應判斷該強制性規定是否構成效力性規定，只有違反效力性強制性規定的合同才當然無效。

違反法律、行政法規法律強制性規定和管理性規定 的強制性規定的法律強制性規定和管理性規定 ，合同無效。此處的“強制性規定”，是指“效力性強制性規定”。人民法院要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上慎重判斷“強制性規定”的性質。強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，交易標的禁止買賣的，違反特許經營規定的，交易場所違法的，應當認定為“效力性強制性規定”。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。違反“效力性強制性規定”的，人民法院應當認定合同無效；違反“管理性強制性規定”的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。律贏惠-互聯網法律服務平臺-讓每個人都打得起官司

【法律分析】：是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用法律強制性規定和管理性規定 的規范。主要分為義務性規范和禁止性規范兩種形式。

法律規范依據權利、義務的剛性程度法律強制性規定和管理性規定 ，可分為強制性規范和任意性規范。所謂強制性規范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規范。它是行為主體必須按行為指示作為或不作為的規則。它的特點是主體沒有自行選擇的余地。

合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入“資格而非某種類型的合同行為法律強制性規定和管理性規定 ，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，

此類合同未必絕對無效。人民法院在把握不準時，應當征求相關立法部門的意見或者請示上級法院。

【法律依據】：《中華人民共和國民事訴訟法》 第二百二十四條 發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其法律強制性規定和管理性規定 他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。

效力性規定和管理性效力性規定和管理性規定一般會有以下的2個區別：

1、概念不同。效力性強制性規定通常是指法律強制性規定和管理性規定 ，法律規定影響法律行為效力的規定，通常會出現在行政、民事領域，如果行為人做出違反效力性強制性規定的行為，那么該行為在法律上無效。效力性強制性規定是和管理性強制性規定相對的概念法律強制性規定和管理性規定 ；

2、效力性規定和管理性規定的源流不同。

《民法典》

第一百五十三條

違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。第一百四十三條

具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應的民事行為能力法律強制性規定和管理性規定 ；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗

決定合同效力的，也就是違反法律行政法規強制性規定中的效力性條款將導致合同無效，這里強制性規定中的效力性條款并不在《合同法》中。

論違反法律行政法規強制性規定合同的效力

遼寧開智律師事務所 那 偉 張麗榮

實踐中，合同糾紛經常出現當事人以合同違反法律、行政法規強制性規定為由主張無效的情形，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，“違反法律、法規強制性規定”的合同確屬無效合同，那么，如何適用該條確定合同的效力，違反法律、行政法規強制性規定的合同是否應一概無效呢？因大量的強制性規定存在于各法律、行政法規中，絕對化的適用該條，不僅將導致大量不應無效的合同被認定為無效；且因以該條主張合同無效的當事人中，其中不乏以獲取不當利益為目的惡意主張，如此也將導致惡意主張人獲取了不當利益，不利于社會正常秩序的維護和交易的穩定安全。什么樣的規定才屬于“強制性規定”、當事人惡意主張無效能否支持，法律強制性規定和管理性規定 我國現行法律沒有明確規定。筆者認為，適用違反強制性規定確認合同無效應當慎重，具體從違反的強制性規定必須是強行性規定中的效力性規定、當事人主張無效主觀上不能具有惡意兩方面進行衡量后，再作出認定。現就此觀點闡述如下：

一、必須是違反了強行性規定中的效力性規定，才會導致合同無效。

（一）合同違反禁止性規定中的取締性規定是相對無效，只有違反效力性規定才絕對無效。

強行性規定包括強制性規定與禁止性規定，強制性規定是法律和行政法規要求人們必須為某種行為；禁止性規定則是法律和行政法規要求不得為某種行為。其中禁止性規定又分為效力性規定和取締性規定。

效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者不成立，或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規定后將導致合同無效或者不成立，但違反了這些禁止性規定后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。違反效力性規定的合同，是絕對無效的合同。

取締性規定又稱管理性規定，是指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規定將導致合同無效或者不成立，違反此類規范后如果使合同繼續有效也并不損害國家或者社會公共利益，只是損害當事人的利益的規范。違反該規范的，并不當然導致合同絕對無效，只有損害國家或社會公共利益的，才能無效。

（二）禁止性規定中效力性規定與取締性規定的區分

對于法律、行政法規中的禁止性規定，其是效力規定還是取締規定，應當探求其目的而定，即“非使違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規定；而僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規定。二者的具體區分標準是：

其一看法律規范的內容。如規范中明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或者不成立的，該規范屬于效力性規范。

其二看合同違反的禁止性規定是針對一方當事人還是針對雙方當事人。如針對一方當事人的，則不屬于效力性規定。因為禁止規范是作為對該方當事人的“約束條款”來規定，只有違反方才應負該規范所確定的行政責任，另一方不需負行政責任，既然不需負行政責任，自然也就不應在民事上承擔不利后果。

其三看合同規范所禁止的對象。如果規范所禁止的對象是行為效果，則是效力性規定；如規范所禁止的對象不是行為效果，只是行為手段或行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經營資格、經營時間、經營地點等，而允許有資格經營者或允許依其他手段、方式或時間、地點作出行為的，因此時規范本已不在于禁止行為效果的發生，而在于規范人們的行為舉止，這類規范是管理性規范。

其四看規范所禁止的目的和違反規范的后果。如規范的禁止目的是保護國家利益與社會公共利益，且違反該規范必然導致直接損害國家利益和社會公共利益的嚴重后果的，該規范屬于效力性規范；如果該規范雖也有保護國家利益與社會公共利益的目的，但違反該規范只會損害一方當事人的利益，而不當然損害國家利益和社會公共利益的，該規范屬于管理性規范。

二、當事人主張合同無效主觀上存在惡意的，合同不應認定無效。

（一）惡意主張合同無效的涵義

惡意主張合同無效是指當事人違背誠實信用原則，為了獲取訴訟利益、逃避違約責任、減少損害等目的，在訴訟中主張合同無效的行為。惡意主張包括兩種情形，其一是惡意起訴無效合同，指不愿繼續履行合同的一方以訂立合同時存在合同法規定的無效情形，故意提起合同無效之訴以達到恢復原狀、減少合同繼續履行將導致的更大損失之目的。其二是惡意抗辯，則指在訴訟過程中，當事人以所爭執合同存在合同法規定的無效情形為抗辯理由，以達到減少損失、謀取訴訟利益之目的。

（二）惡意主張合同無效不應支持的理由。

首先，惡意主張合同無效不符合民法的誠實信用原則。誠實信用原則是民法基本原則，是民法原則中的帝王條款，該原則是指民事主體在民事活動中應誠實，守信用，善意行使權利和履行義務，對該原則的遵守同時也體現了民事主體基本的商業道德，而惡意主張通常都表現為一方在原先簽約基礎與事實發生變化后，因合同的履行對其不利，就公然承認自己違法，以此來主張合同無效，并希望通過合同無效逃避合同義務，其行為顯然有違誠實信用原則，對于此類行為予以支持，無異于鼓勵不誠信，將促使人們在因市場行情變化而使履行合同帶來的不利利益大于因承擔合同無效責任而喪失的利益時，選擇后者，即以合同無效為借口而逃避合同的義務，此舉必然會助長市場經濟活動中不講信譽為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現象，給社會秩序的穩定和交易的安全造成極大的負面影響。

其次，支持惡意主張違背了合同無效制度設立的目的和宗旨。合同立法的主要目的是保護以誠信和公平原則為主要內涵的社會公共利益，提倡社會公共道德。確認合同無效是國家對民事主體所從事的民事活動進行的干預，目的是防止、制裁違法行為。設立無效合同制度，不僅要維護國家的強制性法律規范的實施，而且還必須體現社會公共利益中的誠信和公平愿望。而在惡意抗辯情形下，違法行為人主動請求確認合同無效，并希望通過確認合同無效使其獲得某種不正當的利益，以致從根本上違背了無效制度設立的目的和宗旨。如果惡意抗辯得到支持，善意一方當事人的合法權益將得不到支持，相反違法行為人不僅不需要承擔任何責任，還將獲得某種不正當的利益。因此，惡意主張不應支持。

再者，惡意主張是惡意規避法律的行為。無效合同惡意主張因嚴重違背誠實信用原則，破壞了合同秩序，是一種惡意規避法律的行為。一方在從事某種違法行為之后，可以根據履行的結果選擇合同的效力，合同履行的結果對自己不利便主張合同無效，合同履行的結果對自己有利則認為合同有效，此舉如果能夠得到支持，則將會起到縱容不法行為人從事違法行為的后果。也就是說，違法行為人完全可以為所欲為，從而使合同無效制度成為其追求某種不正當甚至違法利益的手段。如果支持惡意主張，實際上就是肯定當事人可以通過違法行為獲利，是對相對人信賴合同有效成立的重大打擊，將會縱容違法行為人的違法行為，相對人也將喪失對正常交易的起碼信賴。在法律強制性規定和管理性規定 我們的社會活動中，如果惡意主張一方的訴求一概得到法律的支持，那么，這種損害誠信和公平社會原則的立法和司法是不可能實現鼓勵和穩定交易理想的法律效果的，而且也是與構建和諧社會的科學發展觀背道而馳的。

（三）主觀惡意的認定

1、主觀上是故意，即由于惡意主張人明知其主張行為可能導致合同無效，而積極主張合同，并希望該結果的發生。

2、合同無效事由發生之前，主張人就對合同無效存在故意的情形才能構成惡意抗辯。對于該故意產生在合同無效事由已經發生之后(包括因過失導致合同無效后轉變為希望合同無效的)，不應認定為惡意抗辯，只能認定為合同無效的一般情形。因為這種情況下合同無效事由發生之時抗辯人并不希望合同無效，仍有意于合同的有效及履行(包括對合同無效事由存在過失的情形)。

3、主張人明知合同無效導致合同相對方利益受到較大損失。如果合同無效相對人的利益不會受到損失或只有輕微的損失，只需認定合同無效，而沒有認定惡意主張的必要。

綜上，對違反強制性規定無效合同作出限縮規定，不僅將充分鼓勵交易并尊重當事人的意思自治，使無效合同范圍大大縮小，而且也可以遏制惡意主張行為，保證交易安全和促進誠信原則，進而保護了市場秩序和善意相對人的利益。